Правовое признание гендера: взгляд с точки зрения прав человека

Правовое признание пола и гендера: Многообразие перспектив и вызовы для юриспруденции

Вопрос о количестве полов и гендеров, казалось бы, простой, на самом деле оказывается многогранным и зависит от контекста и точки зрения. Разные дисциплины трактуют понятия "пол" и "гендер" по-разному, что приводит к разнообразию концептуализаций. Исследователь Палм (Palm, 2025) выделяет по меньшей мере пять таких перспектив: биологическую, медицинскую/психологическую, социально-научную, культурологическую и юридическо-нормативную.

Различные подходы к определению пола и гендера

• Биология рассматривает пол в контексте репродукции и эволюции, оставляя гендеру второстепенную роль.
• Медицина фокусируется на половых различиях через призму нарушений развития или репродуктивной дисфункции, в то время как психология оказывает терапевтическую поддержку, в том числе в вопросах гендерного перехода.
• Социальные науки изучают практики "делания гендера" (doing gender) и социальные роли, связанные с полом и гендером.
• Культурология исследует значения пола и гендера, их исторические трансформации и то, как конструируется понятие "биологического пола".
• Юридико-нормативные исследования рассматривают пол и гендер как системы, устанавливающие социальный порядок и приводящие к дифференцированному обращению с людьми.

Эти дисциплинарные взгляды тесно переплетаются, но ни один из них не может полностью охватить всю сложность феномена пола и гендера. Комплексное понимание требует признания множественности этих концепций.

Правовая перспектива: Соблюдение прав человека и принцип пропорциональности

В данном исследовании мы сосредоточимся на правовом аспекте, рассматривая пол и гендер с позиции, соответствующей либеральным демократиям. Мы утверждаем, что уважение к правам человека, включая право на недопущение дискриминации по признаку пола/гендера, требует от либеральных демократий юридического признания самовосприятия личности в отношении своего пола/гендера. Принудительная регистрация пола/гендера третьими лицами (врачами или родителями) не может быть оправдана с точки зрения конституционного требования пропорциональности.

Конструирование правовых категорий

Хотя многие страны склонны рассматривать пол и гендер в бинарной системе ("мужчина"/"женщина"), растет число юрисдикций, которые допускают более двух гендерных опций в документах, удостоверяющих личность, и публичных реестрах (например, Германия с 2018 года признает вариант "diverse" - разнообразный). Как только правовая категория устанавливается, возникает необходимость ее точного определения и разграничения подкатегорий. В праве каждый случай должен подпадать под одну подкатегорию, иначе различие теряет смысл.

Определения могут создаваться внутри самой правовой системы (например, "женщина – это та, кто идентифицирует себя как женщина") или ссылаться на внешние концепции из других дисциплин (например, "женщина в юридическом смысле – это то, что медицина или биология определяет как женщину"). Даже при добавлении новых подкатегорий, таких как "diverse", "nonbinary" (небинарный) или "without assignment" (без определения), необходимость юридического определения сохраняется.

Правовые категории конструируются: определение создает категорию и устанавливает количество подкатегорий. Это применимо не только к полу/гендеру, но и к другим правовым категориям (например, раса, религия, политические убеждения). Право, как "социальная практика", использует определения для упорядочивания и регулирования мира, определяя, к какой подкатегории относится конкретный случай и, следовательно, какие правила применяются. Для принятия решений в конкретных ситуациях право требует четких разграничений, которые могут варьироваться в зависимости от области применения (школы, тюрьмы, здравоохранение). Однако большинство правовых систем используют единое центральное определение: при рождении человеку присваивается определенная подкатегория пола/гендера, которая регистрируется. Поскольку новорожденный не может выразить себя, это определение осуществляется третьими лицами.

Невидимость социального конструирования правовых категорий

Правовое регулирование и практика играют мощную роль в установлении и поддержании социальных категорий, включая категории пола/гендера. Этот процесс упорядочивания через закон подвержен критике с точки зрения справедливости. Стандартная защита строится на том, чтобы сделать человеческую агентность и ее произвольность невидимыми. Невидимость достигается через трехэтапную аргументацию: сначала утверждается "естественность", затем "нормальность" различий, а потом "нейтральность" закона в отношении этих различий.

Трёхэтапный аргумент: естественность, нормальность, нейтральность

• Естественность: Различия между группами людей утверждаются как уже существующие в природе (например, различия между черными и белыми, мужчинами и женщинами, людьми с инвалидностью и без).
• Нормальность: Утверждается, что эти различия незыблемы, всегда существовали и повсеместно признаны, что делает их "нормальными".
• Нейтральность закона: Закон лишь реагирует на эти "естественные" и "нормальные" различия, а не конструирует их, тем самым оправдывая дифференцированное обращение.

Однако этот третий пункт о нейтральности закона скрывает его активную роль в создании категорий. Например, "правило одной капли" (one-drop rule) в расовой категоризации, принудительное присвоение новорожденному одного из двух полов или юридическое различие между болезнью и инвалидностью. Внутрикатегориальные варианты преподносятся как воспроизводящие "естественные" различия, а суждения о "нормальности" становятся неявными. Сомнительные случаи разрешаются решением, предполагая конечное число вариантов, несмотря на бесконечное разнообразие человеческой индивидуальности.

Этот трёхэтапный аргумент скрывает активную роль права в политических и социальных процессах, относящих людей к определенным группам. Мишель Фуко (Foucault, 1977) описывал эту силу как "нормализующую", которая порождает нормальное и анормальное.

Стратегии стабилизации бинарной системы

Бинарная система пола/гендера стабилизируется через несколько механизмов. Одним из них является абъекция (abjection), концепция, разработанная Джудит Батлер (Butler, 1990) на основе работ Фуко и психоанализа. Абъекция – это процесс, посредством которого дискретный субъект конструируется через исключение. Абъект изгоняется как не соответствующий норме, "выбрасывается как экскремент", становясь "иным" (Other). Политический философ Людвиг (Ludwig, 2011) подчеркивает одновременность установления порядка и абъекции: абъект играет конститутивную роль для установленного порядка. В системе двух полов/гендеров изгнание абъекта стабилизирует бинарность, лишая его юридического существования.

Другой стратегией является бинарная апроприация небинарного. Это попытка объяснить тех, кто не вписывается в бинарную систему (например, интерсекс-людей), как переплетение двух признанных полов. Таким образом, их существование не опровергает гегемонную двухполярную систему, а лишь описывается как комбинация ее компонентов. Ботаническая аналогия: растения с обоими типами половых органов в одном цветке не представляют третий пол, а лишь демонстрируют способ распределения репродуктивных органов в рамках существующей системы.

Даже сторонники двухполого подхода, такие как Сток (Stock, 2021), признают, что большинство случаев "нарушений/различий в развитии половых признаков" (Disorders/Differences of Sex Development, DSD, или "интерсекс") могут быть объяснены в рамках бинарных моделей. Однако Сток допускает, что некоторые редкие случаи не поддаются бинарному объяснению. Он утверждает, что "бинарность пола" требует лишь того, чтобы подавляющее большинство людей попадало в одну из двух категорий, что справедливо для хромосом (XX или XY) и размеров гамет. Но с юридической точки зрения это является неверным выводом (nonsequitur), поскольку закон должен учитывать всех, особенно меньшинства.

Гендер "diverse" в Германии: между возможностью и дискриминацией

В Германии, где с 2018 года признан третий юридический вариант "diverse", возникает вопрос о его интерпретации. Является ли это третьей гендерной категорией, универсальной оберткой или компромиссной формулой без онтологических последствий? Без такой ясности "diverse" рискует стать "абъектом бинарности" – свалкой для всех, кто не вписывается, что, в свою очередь, укрепляет гетеронормативный бинаризм.

Правовое требование пропорциональности в контексте прав человека

С точки зрения прав человека, самовосприятие пола/гендера человека:

• может меняться в течение жизни;
• не определяется исключительно телом;
• юридическая регистрация не должна зависеть от хирургических операций или психиатрических оценок;
• существуют самовосприятия пола/гендера, выходящие за рамки "мужского" и "женского", которые закон должен отражать.

Эти требования отражены в национальном конституционном праве и региональных режимах прав человека, таких как Европейская конвенция по правам человека. В рамках либерально-демократического понимания права и государства (Habermas, 1996), основополагающим является принцип, согласно которому индивиды сами решают, как им жить и как себя определять. Иллиберальные, правые правительства, напротив, часто навязывают людям предопределенные категории.

Принцип пропорциональности как критерий вмешательства государства

Если либеральное государство вмешивается в свободу личности определять свой пол/гендер через юридические требования, оно должно предоставить убедительное обоснование. Любое вмешательство в права человека подлежит судебному пересмотру. Центральным критерием является пропорциональность (Möller, 2021).

Тест пропорциональности задает следующие вопросы:

1. Преследует ли мера законную конституционную цель?
2. Является ли она подходящей для достижения этой цели?
3. Является ли она необходимой (нет ли более мягких средств)?
4. Соразмерно ли вмешательство с преследуемой целью?

Неясно, какую законную цель преследует общая юридическая регистрация пола/гендера человека. Почему регистрировать пол/гендер при рождении, когда новорожденный не может выразить себя? Зачем вообще регистрировать пол/гендер? Почему так мало вариантов, особенно в системах, которые до сих пор предполагают бинарность? Требуется обоснование, предписанное правами человека. Зачем использовать единую запись пола/гендера в различных областях права, даже там, где он не имеет значения (например, правила дорожного движения)?

Мы утверждаем, что либеральные государства не могут дать убедительных ответов на эти вопросы. Где нет обоснования, общая юридическая регистрация пола/гендера лишена законной цели. В либеральном государстве нет универсальной причины для категоризации всех людей по их полу/гендеру. Следовательно, категоризация людей до того, как они смогут выразить себя, как правило, не может быть оправдана.

Альтернативные подходы и юридическое признание

Менее интрузивным (и, следовательно, потенциально пропорциональным) подходом было бы позволить индивидам выбирать свою подкатегорию пола/гендера по достижении определенного возраста (например, совершеннолетия). Однако, с юридической точки зрения, присвоение не может быть просто актом власти, а должно уважать права человека, особенно право на гендерную автономию. Следовательно, самовосприятие своего пола/гендера должно служить основой для юридического признания. Для этого недостаточно двух подкатегорий: закон должен признавать больше, чем просто "мужской" и "женский".

Коллективный ярлык, такой как "diverse", также недостаточен, поскольку он не отражает самовосприятие небинарных людей. С точки зрения прав человека, юридические термины должны соответствовать тому, как люди себя описывают, указывая на неограниченное количество юридически признаваемых подкатегорий пола/гендера. Наконец, там, где пол/гендер не имеет значения (например, дорожное движение), запись гендерной/половой категории не должна производиться.

Напротив, целенаправленное, отраслевое регулирование (например, антидискриминационное законодательство) оправдано для устранения конкретных моделей дискриминации и предоставления средств правовой защиты. Например, равная оплата за равный труд применяется ко всем; однако исторически женщины получали меньше, а мужчины обладают непропорциональной властью. Меры по поддержке женщин могут оставаться допустимыми и желательными с точки зрения прав человека. Историческое неравенство должно быть юридически оспоримо, но только в конкретных сферах; универсальный режим регистрации выходит за рамки необходимого.

Заключение

Только отраслевые регулирования и меры, преследующие четко определенные законные цели, могут быть оправданы в свете права на юридическое признание собственного самовосприятия пола/гендера. Принцип пропорциональности требует от государств разрешать индивидам самим определять свой пол/гендер и, по возможности, воздерживаться от вмешательства через общую юридическую регистрацию. Там, где категория пола/гендера регулируется в рамках конкретных секторов, юридическое признание должно выходить за рамки "мужского" и "женского". Коллективный ярлык, такой как "diverse", каким бы благим ни было его намерение, остается дискриминационным, если он не отражает самовосприятие небинарных лиц.